海外EPC项目业主没收及索偿履约保函风险分析喷绘机

2022-07-20

海外EPC项目业主没收及索偿履约保函风险分析

作者：杨春伟

睿达博创国际管理咨询(北京)有限公司

海外EPC项目履约保函的开立及其生效对业主与总包商来说都是非常重要而严肃的节点与事件，履约保函其核心是总承包商向业主提供的书面担保，保证在总包商未能按照合同履行其服务的情况下由金融机构向业主支付款项。而履约保函的见索即付性质又为总包商增加了没收保函的诸多不可控因素。本文将从EPC项目履约保函没收及索偿的合同条款与风险预防进行分析，希望对从事海外承包工程业务的从业者有所启发和借鉴。

一、没收与索偿履约保函的合同条件

不同的海外EPC项目其招标文件针对履约保函的提交时间要求不同，有的项目要求在签约前提交，有的项目可以在签约后提交，有的项目可以分比例在签约前后分开提交。但一般政府和国际金融机构融资项目都要求签约前必须提交履约保函。对于招标严肃和合同条件编制比较严谨的项目，针对履约保函没收和索偿的条件会进行比较清楚的界定和约束，而有些EPC项目业主在招标文件的合同条件中却仅仅规定只要总包商出现违约情况，业主便有权利没收和索偿履约保函。

国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)中规定：就其性质而言，保函与基础关系和申请是独立的，担保人绝不需要关心这些关系或者受他们的约束。即使在保函中为了识别的目的而对基础关系有所援引，也不改变保函的独立性质。保函项下担保人的支付承诺不受因为担保人和受益人关系之外的任何关系而产生的请求或者抗辩的影响。

因此，作为总包商应认真分析相关条款与条件，在可能的条件下为自身赢取最大的有利条件。因为当合同条件约定只要总包商出现违约情况下得没收履约保函情况，其实已经蕴含总包商在工期、质量、标准与规范等方面出现不符合合同条件和不满足业主要求下，业主所拥有的最广泛和灵活的处罚措施了。

1999版FIDIC设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件4.2条履约保函规定雇主有权收兑总包商履约保函的情况如下：

(a)如果在履约担保的条款中规定了其期满日期，而承包商在该期满日期28天前尚无权拿到履约证书，承包商应将履约担保的有效期延至工程竣工和修补完任何缺陷时为止。承包商未能延长履约担保的有效期，这时雇主可以索赔履约担保的全部金额

(b)承包商未能在商定或确定后42天内，将承包商同意的，或根据第2.5款[雇主的索赔]或第20条[索赔、争端和仲裁]的规定确定的承包商应付金额付给雇主

(c)承包商未能在收到雇主要求纠正违约的通知后42天内进行纠正;

(d)根据第15.2款[由雇主终止]的规定，雇主有权终止的情况，不管是否已发出终止通知

那么按照FIDIC该版本履约保函条款规定，其基本思路是：

1、业主可根据4.2(a)款收兑总包商履约保函并索赔全额

2、业主有权根据4.2(b)到(d)项规定的情况收兑履约保函，只能索要根据合同规定应由承包商付给业主的金额，如果雇主索要金额超出这一金额时，业主索要的超出部分违背了4.2款的条件。

但是在独立担保的情况下，业主可以根据履约保函的条件和管辖法律，突破索赔金额要求的限制。同时，FIDIC随后也说明：雇主应保障并保持承包商免受因雇主根据履约担保提出的超出雇主有权索赔范围的索赔引起的所有损害赔偿费、损失和开支(包括法律费用和开支)的伤害。这也是对总包商提供了一定程度的保护。

二、履约保函收兑风险防范

作为总包商，应认真分析履约保函收兑的条件，因为不但该保函的金额大，有效期持续时间长，同时如果企业有多个海外大型项目同时推进，对总包商的银行授信和财务风险都会有一定的影响与制约。

海外EPC项目总包商结合不同海外EPC项目情况，在商务谈判过程中，针对履约保函收兑条款可以采用不同层级阶梯式风险防范设置：

1、首先从业主未支付给总包商的款项中扣除

2、其次只有在大的违约情况下，才可以收兑履约保函，其金额不能超过业主索赔承包商的金额，而不能是整个保函金额(可以列明具体的条件)

3、对于优势的项目，例如：由中国金融机构提供融资项目，总包商可以与业主商谈对价条件

4、对于很多业主招标文件中的合同条件规定，履约保函的有效期持续到缺陷通知期结束后的某个日期，总包商在有条件的情况下，可以考虑采用两个不同额度的保函进行分别覆盖不同的EPC项目实施阶段，有效降低总包商的风险。

三、总结

不同海外EPC项目针对履约保函的开立、递交和确认都有差异，同时在履约保函的收兑条件上也所不同，作为总包商，可以充分结合自身的优势和项目特点，在有条件的情况下，主动沟通和商谈履约保函收兑的条件，为自身争取降低经营风险的最大空间和有利的合同条件。来源：海外建筑工程经营管理文中内容、图片均来源于网络，如有版权问题请联系本站删除！

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